币圈永续合约与开设赌场罪：如何界定业务性质与法律风险？

 

近来，湖南省平江县法院审理的一起币圈永续合约案件在圈内引起不少人关注。目前，该案中部分涉案人员（主要为涉案平台的员工和代理）判决书已在裁判文书网上公开。在该案中，案涉人员开展永续合约业务的行为被认定为构成开设赌场罪（从犯）。看到该案判决结果，不少朋友可能担心，这是不是意味着将后在我国永续合约业务直接被定性为开设赌场行为？

对此问题，笔者团队特撰写此文，想从永续合约业务的特征、开设赌场罪的认定要件及该案的认定要点入手，来谈一谈开展永续合约业务被认定为开设赌场罪的关键及此类案件中的辩护要点。

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什么是永续合约？

永续合约是一种基于虚拟货币价格的衍生品合约，它让交易者无需持有实际的虚拟货币资产就能参与价格波动的交易。

具体来说，虚拟货币平台中的永续合约交易基于标准化的合约设计，交易者可以通过对冲平仓的方式结束交易。虽然永续合约的票面上明确规定了交割标的和交割数量等内容，但并未设定具体的交割日期，因此用户在未主动平仓或被强制平仓的情况下，可以无限期持有该合约。为了保障合约市场的稳定运行，平台在合约模块中引入了资金费率、指数价格、标记价格等多种机制，确保市场价格与现货价格保持紧密联系并维持市场秩序。

举个具体例子来说明：

小明认为比特币的价格会从现在的30,000美元上涨到35,000美元，于是他选择做多比特币永续合约。

（1）小明用1,000 USDT作为保证金，并开立10倍杠杆的多头头寸，相当于控制了10,000 USDT（约0.333 BTC）的合约。

（2）实际操作：比特币价格从30,000美元上涨到35,000美元，价格涨幅为16.67%。由于小明使用了10倍杠杆，他的收益被放大，盈利计算如下：

·盈利金额 = (35,000 - 30,000) × 0.333 ≈ 1,667 USDT

·小明的账户总资产 = 初始保证金 + 盈利 = 1,000 + 1,667 = 2,667 USDT

（3）风险提示：如果价格朝不利方向波动，例如下跌到28,000美元，小明可能会因保证金不足而被强制平仓，导致损失全部保证金。

另外，以下是永续合约的几个主要特点：

1. 无到期日

永续合约不像传统期货合约那样有固定的交割日期，交易者可以无限期地持有头寸，只要其账户余额能够支持持仓的保证金要求。

2. 资金费率机制

为了让永续合约的价格与现货市场价格（标的资产价格）保持接近，交易所会引入资金费率（Funding Rate）机制。
  资金费率通常每隔一定时间（如8小时）结算一次：

·如果资金费率为正，多头（买入）需要向空头（卖出）支付资金费。

·如果资金费率为负，空头需要向多头支付资金费。

这种机制通过市场参与者的激励，使得永续合约的价格趋近于标的资产的价格。

3. 高杠杆

永续合约交易通常支持高杠杆（如5倍、10倍甚至100倍），交易者可以通过较少的保证金控制较大的头寸。这放大了收益的同时，也增加了风险，可能导致账户迅速被“强平”（强制平仓）。

4. 双向交易

交易者可以选择做多（看涨）或做空（看跌）市场：

·做多：当预计价格上涨时，通过买入合约获利。

·做空：当预计价格下跌时，通过卖出合约获利。

5. 标的资产价格波动大

由于加密货币市场的高波动性，永续合约交易的风险较高。市场价格的剧烈波动可能导致爆仓（账户资金不足以维持保证金要求）。

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开设赌场罪的认定要件与未持牌从事

“场外期货交易”行为定性

（一）开设赌场罪的认定要件

《刑法》第三百零三条【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

1. 犯罪客体

开设赌场侵犯的客体是正常的社会管理秩序。

2. 客观方面

客观方面表现为为赌博提供场所、网络空间、赌具、筹码等，设定赌博方式、规则，控制、组织赌博进行的行为。

开设赌场罪在客观方面主要包括传统方式、开设赌博网站以及利用赌博机组织赌博等行为。所谓传统方式，是指提供房屋、场馆、赌具、筹码等看得见、摸得着的实物，设定赌博方式、规则，组织、控制赌博进行的行为。

对于赌场的认定，随着科技的进步，赌博形式不断变化，网络赌博活动日益增多。网络赌博的形式多样：有的通过合法的国外赌博网站公开运行，任何人都可以登录并使用在线支付进行赌博；有的则针对特定群体，采用会员制或动态网址，参赌者需通过代理人获取网址才能参与赌博；还有一些是通过网络游戏变相进行赌博，涉及虚拟货币及第三方交易平台，隐蔽性极强。随着移动通讯的发展，违法者还利用移动设备组织形式多样的赌博活动，吸引大量人员参与。

为依法打击网络赌博，2005年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，凡以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或为赌博网站代理并接受投注的，属于“开设赌场”。2010年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》进一步明确了利用互联网或移动通讯终端组织赌博行为的情形，包括建立赌博网站、代理网站接受投注或参与利润分成等。

《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》(公通字[2010]40号)中规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:

(一)建立赌博网站并接受投注的;

(二)建立赌博网站并提供给他人组织赌博的;

(三)为赌博网站担任代理并接受投注的;

(四)参与赌博网站利润分成的。

3. 主观方面

本罪主观方面为故意。

需要注意的是，赌博罪的法条中明确规定须以营利为目的，而开设赌场罪的法条则无此要求。对于开设赌场罪是否需要以营利为目的，存在两种不同的观点：一种观点认为，即使不以营利为目的的组织、招引他人赌博的行为也应被认定为开设赌场罪，而另一种观点则认为开设赌场罪必须以营利为目的。对此，有学者指出，实施赌博犯罪的行为人其行为往往具有持续性和重复性，存在明显的利益驱动。同时，开设赌场罪需要具有营利目的，但营利形式并不应限于抽头渔利，行为人在为不特定多数人提供固定的赌博场所期间，以手续费、入场费等名目收取费用，也可以证实其有营利目的，藉以实现对赌场的长期经营。

（二）未持牌从事“场外期货交易”行为定性

关于未持牌从事“场外期货交易”行为定性问题，理论界与实务界一直存在广泛讨论。实践中，期货交易被滥用为赌博工具的情况时有发生。对于非法期货投资交易平台能否认定为开设赌场罪，通常需要结合具体案件情况进行判断，不过，认定开设赌场罪成立的判决确实存在。

基于前文对永续合约基本特征的分析，可以看出，永续合约本质上是一种投资工具、一种金融衍生品，与期货交易在外观上具有相似之处。那么，永续合约业务是否会被认定为未持牌从事“场外期货交易”行为，因而涉及开设赌场罪刑事责任风险？在此，笔者想先借一起指导案例看一看，实践中将未持牌从事“场外期货交易”行为认定为成立开设赌场罪的要点。

最高法发布的第6批指导性案例中，第146号指导性案例（陈某、陈某某、赵某某开设赌场案）对在非法定证券交易场所设立“期货期权”交易所的行为是否应认定为非法经营罪还是开设赌场罪，进行了具有重要参考价值的指导。

基本案情：

2016年6月，犯罪分子经营龙汇网，经营“二元期权”交易为业，通过招揽会员以“买涨”或“买跌”的方式参与赌博。会员在龙汇网站注册充值后，下载安装市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，选择某一外汇交易品种，并选择1分钟到60分钟不等的到期时间，下单交易金额，并点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易。买定之后，不可更改交易内容，不能止损止盈，根据法院认定，买对后盈利的金额约为本金的76%-78%，若买错涨跌方向则本金全亏，盈亏情况不与外汇实际涨跌幅度挂钩。截止案发，龙汇网站在全国约有10万会员。
本案中被告人陈某担任网站的顾问、市场总监，陈某、赵某等在网站注册账号，成为相关等级的经纪人。
    该案的最终结果为陈某被定开设赌场罪，陈某、赵某被定性为赌博罪。

裁判要旨：

龙汇“二元期权”的交易方法是下载市场行情接收软件和龙汇网站自制插件，会员选择外汇品种和时间段，点击“买涨”或“买跌”按钮完成交易，买对涨跌方向即可盈利交易金额的76%-78%，买错涨跌方向则本金即归网站（庄家）所有，盈亏结果与外汇交易品种涨跌幅度无关，实则是以未来某段时间外汇、股票等品种的价格走势为交易对象，以标的价格走势的涨跌决定交易者的财产损益，交易价格与盈亏幅度事前确定，盈亏结果与价格实际涨跌幅度不挂钩，交易者没有权利行使和转移环节，交易结果具有偶然性、投机性和射幸性。因此，龙汇“二元期权”与“押大小、赌输赢”的赌博行为本质相同，实为网络平台与投资者之间的对赌，是披着期权外衣的赌博行为。

认定要点整理：

（1）平台与客户存在对赌关系

该案中的龙汇网，表面上提供外汇投资交易服务，实质上却与客户进行了对赌。从客户与平台的角色关系来看，平台并非单纯作为信息和资金的中介撮合者，而是直接参与交易，与客户形成对赌关系。客户投入的资金本质上为赌资，而平台提供的外汇交易品种涨跌信息，则被用作赌博的工具。具体而言，赌博机制是通过交易品种的实时涨跌信息来判定输赢结果。

（2）交易对象并非标准化合约，盈亏结果与外汇交易品种的实际涨跌幅度无关。

从客户投资行为的特点来看，表面上似乎是投资于外汇交易品种，但事实上，真正的外汇保证金交易或期货交易需要具备特定的特征。

根据中国证监会于2013年12月31日发布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》，非法期货交易的认定标准包括：交易对象为标准化合约、允许交易者通过对冲平仓方式结束交易，以及采用集中交易方式进行操作。

而关于标准化合约的定义，《期货和衍生品法》第三条规定：

本法所称期货交易，是指以期货合约或者标准化期权合约为交易标的的交易活动。

本法所称期货合约，是指期货交易场所统一制定的、约定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。

本法所称期权合约，是指约定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化或非标准化合约。

该案例中的期权投资平台，本质上是以外汇市场涨跌的变动结果作为不确定性因素，将其用作赌博工具的参赌平台。对此，法院认定，龙汇“二元期权”的运作方式与“押大小、赌输赢”的赌博行为在本质上并无区别，实际是网络平台与投资者之间的对赌行为，属于披着期权外衣的赌博活动。

此外，该指导案例还提出了一种新的判定思路：即使平台与客户之间不存在对赌关系，如果平台仅以某个交易品种的涨跌作为交易者输赢的依据，且不具备期货交易的实质功能，仍有可能被认定为开设赌场。即便平台不直接参与对赌，仅作为提供赌博环境的平台，而未以庄家的身份入场参赌，这也不影响赌博行为的认定。关键在于平台是否构建了一个赌博机制，例如以某个不确定事件的结果作为标的，吸引参与者投入资金进行竞猜。这种机制的存在，才是区分赌博行为与其他投资行为的核心因素。

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永续合约业务被认定为开设赌场罪

的关键及此类案件中的辩护要点

（一）湖南省平江县法院判决分析

1.案件事实及裁判结果

2021年7月，雷某和纪某某等人合作开发的合约交易功能上线BKEX平台（币客交易所）运营，用户通过下载安装BKEXAPP或登录www.bkex.com的网站页面，使用虚拟货币USDT进行充值，可选择BTC、ETH等不同虚拟货币币种的合约，下单交易金额，点击“买入开多（看涨）”或“卖出开空（看跌）”，并通过选择普通永续合约可添加1至100倍的杠杆、疯狂合约可添加125至1000倍，确认开仓后不可更改交易内容，永续合约无到期时间。

“BKEX”平台设置有行情参考数据、强制平仓、撮合交易、平台对赌交易和代理返佣等功能。雷乐组建的商务团队发展多层级代理和用户，直接或通过他人发展下级代理1万余人，截至案发，“BKEX”平台共有合约交易用户27万余人，其中活跃用户6万余人。平台通过在用户提现、投注过程中收取手续费以及强制平仓、对赌获利，累计获得净利润54797677USDT（折合人民币约3亿余元）。

在目前公开的部分判决书中，涉案平台的员工和代理人等多名被告均被认定为开设赌场罪的从犯。在认罪认罚、退赃退赔以及积极预缴罚金的情况下，这些被告均获得了缓刑判决。

2. 本案认定要点

该案中，法院虽然未对开设赌场罪的认定理由进行详细阐述，但从案件事实可以看出，该平台采用了通过下级代理发展的多层级营销模式，其交易涉及巨额资金，并设置了强制平仓、平台对赌等功能。这种交易模式已突破传统金融市场的框架，利用境外虚拟币价格的波动，吸引用户通过某种虚拟币押注其他虚拟币价格的涨跌结果。用户可以选择买涨或买跌，判断正确则获利，判断错误则亏损。而平台则以收取手续费的名义从中获利，同时提供杠杆工具，放大风险与收益，以此激励用户进行高风险、高回报的投机行为，实质上构成了开设赌场性质的操作。

3. 衍生要点

如果实际操作中并非单纯依赖市场价格变化，而是由平台通过操控平仓、强制平仓等方式加剧投机性行为，那么平台从这些交易中获取巨额利润的行为，则更大可能被实质认定为开设赌场的违法行为。

（二）此类案件中的辩护要点

需要注意的是，永续合约业务不能被一刀切地认定为开设赌场行为。事实上，许多平台提供的虚拟币永续合约交易属于衍生品交易，其运行机制并非单纯的“押大小、赌输赢”，与赌博在本质上存在明显区别。对此，必须要结合平台具体交易模式、个案情节，严格把握开设赌场罪的认定要点来判断此类行为的性质。

具体而言，从刑事辩护角度来看，可以从以下方面否定从事永续合约业务构成开设赌场罪的指控。

1. 永续合约盈亏虚拟币价格实际涨跌、平仓操作挂钩

对于从事永续合约交易的用户来说，盈利与虚拟币的价格涨跌幅度密切相关，用户赚取的是平仓价格与开仓均价之间的差额。另外，即便用户判断了正确的涨跌方向，仍然不一定会盈利，因为还需要进行平仓操作，即卖出合约，才能最终决定是否获利。

从这个角度来看，永续合约的盈亏取决于买入价与卖出价之间的差距，具体的盈利和亏损金额是无法预知的，而赌博的亏损则是固定的，且输赢可以通过概率预先计算得出。永续合约的亏损是用户的保证金，而赌博的亏损则是所有押注的本金。

2. 永续合约不具有随机性、偶然性

赌博本质上是一种随机行为，其结果和过程没有任何客观依据，完全依赖参赌人员的随机选择。而永续合约交易则不同，用户可以根据相关虚拟币的市场表现做出判断，这并非完全随机的行为。这一点正是证券期货交易与赌博的一个重要区别。

3. 永续合约并非买定离手

永续合约的用户可以根据自己的经济状况和对市场行情的判断，自主决定在某个阶段是否终止或继续投入。可见，用户在下单后，仍可以在未成交之前随时撤单或取消交易。而赌博则一旦押注，便没有再次操作的机会。

此外，永续合约支持多种委托和下单方式，用户下单后不一定立刻成交，即便成交，也可能并非全额成交。如果用户设定的价格与当前市场价差距较大，他们就必须等待市场变动，只有当价格符合预设时，交易才会执行。而且，具体成交的数量还取决于卖方的供应。相较之下，传统赌博在下注时会立即成交，且全部投注金额一次性确认。每一次永续合约的成交都可能影响市场价格，而赌博则每次投注都是相互独立、没有任何关联的。

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结语

永续合约交易作为一种金融衍生品交易，具有一定的风险和复杂性。尽管它与赌博在机制上有显著区别，但若平台运营不当，仍可能面临被认定为开设赌场罪的风险。

总之，在此想提醒各位：平台运营者应确保永续合约交易遵守相关法律法规，提供合规、透明的交易环境，并避免通过操控交易、过高杠杆等方式诱导用户参与类似赌博的活动。